Com a publicação da Lei Complementar nº 160/2017, a distinção entre os tipos de subvenção para fins de tributação deixou de existir, posto que foi estabelecido que incentivos fiscais ou financeiros relativos ao ICMS, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal – “são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstas no artigo 9º da Lei Complementar”. Ou seja, foi atribuído a natureza de subvenção para investimento em relação a quaisquer incentivos do ICMS.

É valido ressalvar que a referida Lei Complementar também determinou requisitos para que a referida subvenção para investimentos seja excluída da base de cálculo do IRPJ e CSLL, sendo uma delas a criação de reservas de incentivos fiscais que serão utilizadas apenas pra absorção de prejuízos, desde que anteriormente já tenham sido totalmente absorvidas as demais Reservas de Lucros, com exceção da Reserva Legal, ou para aumento do capital social.

Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça em julgamento de Recurso Repetitivo decidiu que os benefícios concedidos pelos Estados, como é o caso dos créditos presumidos de ICMS, não integram a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, sem impor quaisquer outras condições.

A Receita Federal, por meio da Solução de Consulta nº 11 de 04/03/2020, apresenta entendimento de que “as subvenções para investimento podem, observadas as condições impostas por lei, deixar de ser computadas na determinação do lucro real. A partir do advento da Lei Complementar nº 160, de 2017, consideram-se como subvenções para investimento os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS concedidos por estados e Distrito Federal”.

Diante da publicação da Solução de Consulta, a Receita Federal defende a tese de que deverão ser criadas as respectivas reservas para que haja a possibilidade de exclusão dos benefícios fiscais do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

O STJ tem apresentado decisões que expressam a não necessidade de constituição de reservas de incentivos fiscais, pois a tributação do crédito presumido de ICMS representaria violação ao pacto federativo.

Em resumo, continua existindo um impasse, mas sob outro contexto.

Atualmente o setor lácteo conta com incentivos fiscais concedidos pelos estados e distrito federal, seja na forma de redução de alíquotas, redução de bases de cálculo e ou créditos presumidos concedidos como forma de viabilizar investimentos do setor. Citamos aqui, para fins de exemplo, o crédito presumido concedido pelo estado do Espírito Santo, de 11% sobre as vendas interestaduais de produtos derivados do leite ou com leite UHT. O crédito presumido aqui concedido, é um estímulo para a o referido setor lácteo e conforme previsão legal é enquadrado como subvenção para investimentos.

Perante o caráter interpretativo da Lei Complementar nº 160/2017 quanto às subvenções de investimentos e das decisões do STJ, as empresas podem excluir da base de cálculo do IRPJ e da CSLL os créditos presumidos de ICMS e demais créditos concedidos como subvenção para investimento. No entanto, para que exista maior segurança jurídica relacionada a possibilidade da não constituição de reservas para incentivos fiscais, é recomendável que o contribuinte ingresse com ação judicial para garantir este direito.

Observa-se ainda que é possível recuperar os valores indevidamente pagos de IRPJ e CSLL, em virtude da não exclusão dos créditos presumidos das referidas bases de cálculo, nos últimos 60 meses, como prevê o art. 165 ao art. 168 do CTN.